STJ – Direito das Famílias – DESCUMPRIMENTO IMOTIVADO DO REGIME DE VISITAÇÃO – Aplicação de Astreintes

CIVIL  E  PROCESSUAL  CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO NA ÉGIDE  DO CPC/73. FAMÍLIA. DIREITO DE VISITAÇÃO. DIREITO FUNDAMENTAL DO   VISITANTE  E  DO  VISITADO.  ACORDO  HOMOLOGADO  PELA  JUSTIÇA. EXECUÇÃO.  OBRIGAÇÃO DE FAZER. FIXAÇÃO PREVENTIVA DE ASTREINTES PARA A  HIPÓTESE  DE  EVENTUAL  DESCUMPRIMENTO  IMOTIVADO  DO  REGIME  DE VISITAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

1.  Inaplicabilidade  do  NCPC  neste  julgamento  ante os termos do Enunciado  Administrativo  nº  2  aprovado  pelo  Plenário do STJ na  sessão  de  9/3/2016:  Aos  recursos  interpostos  com fundamento no CPC/73  (relativos  a  decisões  publicadas até 17 de março de 2016) devem  ser  exigidos  os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista,  com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

2. O direito de visitação tem por finalidade manter o relacionamento da  filha com o genitor não guardião, que também compõe o seu núcleo familiar,  interrompido pela separação judicial ou por outro motivo, tratando-se   de   uma   manifestação   do  direito  fundamental  de convivência familiar garantido pela Constituição Federal.

3. A cláusula geral do melhor interesse da criança e do adolescente, decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana, recomenda que o  Poder  Judiciário  cumpra  o dever de protegê-las, valendo-se dos mecanismos  processuais existentes, de modo a garantir e facilitar a convivência da filha com o visitante nos dias e na forma previamente ajustadas, e coibir a guardiã de criar obstáculos para o cumprimento do acordo firmado com a chancela judicial.

4.  O  direito de visitação deve ser entendido como uma obrigação de fazer  da  guardiã de facilitar, assegurar e garantir, a convivência da  filha com o não guardião, de modo que ele possa se encontrar com ela,  manter  e fortalecer os laços afetivos, e, assim, atender suas necessidades  imateriais,  dando  cumprimento    ao   preceito constitucional.

5.  A  transação ou conciliação homologada judicialmente equipara-se ao  julgamento  de  mérito  da  lide  e tem valor de sentença, dando lugar, em caso de descumprimento, à execução de obrigação, podendo o juiz aplicar multa na recalcitrância emulativa. Precedente.

6.  A  aplicação  das  astreintes  em  hipótese de descumprimento do regime  de  visitas  por  parte  do  genitor,  detentor da guarda da criança,  se  mostra  um  instrumento  eficiente,  e,  também, menos drástico para o bom desenvolvimento da personalidade da criança, que merece proteção integral e sem limitações.

7. Prevalência do direito de toda criança à convivência familiar.

8. Recurso especial não provido.

STJ – REsp 1481531/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 07/03/2017.

 

RECURSO ESPECIAL Nº 1.481.531 – SP (2014/0186906-4) RELATOR : MINISTRO MOURA RIBEIRO RECORRENTE : P C D F ADVOGADO : MARCO ANTÔNIO FANUCCHI E OUTRO(S) – SP092452 ADVOGADA : LARA ARANTES BARACAT – SP296821 RECORRIDO : L M G R ADVOGADO : PAULO GUILHERME DE MENDONÇA LOPES – SP098709 INTERES. : G L D R (MENOR) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO MOURA RIBEIRO (Relator): L M G R (L M) promoveu ação de cumprimento de regime de visitas com pedido de tutela antecipada contra P C D F (P C), na qual narrou que foram casados e se separaram aos 12/6/2006, ocasião em que foi regulamentado, mediante acordo homologado pela Justiça, o seu direito de visitas à sua filha. Alegou, em síntese, que não conseguia exercer o direito de visitação por obstáculos causados por P C e pediu a aplicação de multa diária em caso de persistir a oposição. O pedido de antecipação de tutela foi indeferido e foi determinada a citação de P C, nos termos do art. 632 do CPC/73 (e-STJ, fls. 99/100). O Juízo da 1ª Vara de Família e Sucessões de Butantã – SP entendeu que não era a hipótese de concessão de tutela antecipada pois L M já detinha título judicial em seu favor e ordenou a citação de P C para que cumprisse a obrigação. Concluiu, ainda, que não era o momento de fixação de astreintes (e-STJ, fl. 99/100). Na contestação, P C alegou que os argumentos do ex-marido eram fantasiosos pois não criou obstáculos para o exercício do direito de visitação, com o acréscimo de que as visitas não são cumpridas por única e exclusiva vontade do pai, que nunca se preocupou em adequar sua vida às visitas e à rotina da filha (e-STJ, fl. 153). O Magistrado de primeiro grau extinguiu a ação com o fundamento de que P C passou a observar corretamente o regime de visitas após a demanda, ou seja, deu por satisfeita a obrigação (art. 794, I, do CPC/73) (e-STJ, fls. 188/190). L M apelou, tendo insistido que P C frequentemente impedia ou dificultava o exercício do seu direito de visitar a filha menor e defendeu a fixação de astreintes para compelí-la a observar o regime acordado e evitar que buscasse o Judiciário toda vez que ela descumprisse o acordo judicial. O Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento ao recurso em acórdão que recebeu a seguinte ementa:

OBRIGAÇÃO DE FAZER – Descumprimento de acordo de regime de visitas de filha menor – Fixação de astreintes – Cabimento em tese – Função de vencer a obstinação da devedora ao cumprimento da obrigação – Exercício do direito de visita regularmente transacionado entre as partes é medida que beneficia a um só tempo o pai e a filha menor. – Devida a fixação da multa em valor módico para cada episódio de descumprimento do preceito, considerando a disposição demonstrada pela apelada em cumprir o acordo. – Recurso provido (e-STJ, fl. 352). Os embargos de declaração opostos por P C foram rejeitados (e-STJ, fls. 366/372). Inconformada, P C interpôs, então, recurso especial com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, no qual alegou negativa de vigência ao art. 461 do CPC/73. Sustentou, em síntese, que não são cabíveis as astreintes porque não foi descumprido o regime de visitação, como admitiu a instância ordinária, e o pedido executório não foi julgado procedente. Alegou, ainda, que a multa não tem caráter acautelatório. O Ministério Publico Federal opinou pelo não provimento do recurso (e-STJ, fls. 437/439 e 449). É o relatório.

VOTO O EXMO. SR. MINISTRO MOURA RIBEIRO (Relator): O inconformismo não merece prosperar. De plano, vale pontuar que a disposições do NCPC, no que se refere aos requisitos de admissibilidade dos recursos, são inaplicáveis ao caso concreto ante os termos do Enunciado Administrativo nº 2 aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9.3.2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Como dito no relatório, cuida-se de ação de cumprimento de regime de visitação de filha menor, com base em acordo judicial de separação consensual homologada judicialmente, com pedido de fixação de astreintes. O Magistrado de primeiro grau julgou extinto o processo, com o fundamento de que P C, detentora unilateral da guarda da filha do ex-casal, passou a observar corretamente o regime de visitação. O Tribunal de Justiça de São Paulo reformou a sentença pois concluiu que as astreintes deveriam ser fixadas na hipótese de descumprimento da obrigação de fazer, de modo a garantir e facilitar a convivência da filha com o seu genitor nos dias previamente estipulados no acordo de separação judicial. Daí o recurso especial interposto por P C, no qual sustenta que o acórdão recorrido negou vigência ao art. 461, caput, do CPC/73 porque a multa coercitiva somente existe se procedente o pedido e em razão da inexistência de caráter acautelatório. O dispositivo legal em questão tem a seguinte redação: Art. 461. O juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. Discute-se, então, se é cabível a fixação preventiva de astreintes para a hipótese de eventual descumprimento do regime de visitação de menor, por parte do genitor que detém a guarda da criança, consoante ajuste que celebraram. O Tribunal a quo entendeu que era aplicável as astreintes na forma preventiva, com os seguintes fundamentos: […] Lembre-se que, ‘no campo das visitas, o guardião do menor é devedor de uma obrigação de fazer, ou seja, tem o dever de facilitar a convivência do filho com o visitante nos dias previamente estipulados, devendo se abster de criar obstáculos para o cumprimento do que fora determinado em sentença ou fixado no acordo. A transação, devidamente homologada em juízo, equipara-se ao julgamento do mérito da lide e tem valor de sentença, dando lugar, em caso de descumprimento, à execução da obrigação de fazer, podendo o juiz inclusive fixar multa a ser paga pelo guardião renitente’ 4. Imperioso mencionar que a fixação de astreintes para a hipótese de descumprimento do regime de visitas não implica reconhecer que a ré deixou de observar novamente o regime de visitação, apenas visa a estimular a parte a cumprir o acordo anteriormente firmado nesse sentido. Razoável, assim, acolher o pedido de fixação de multa cominatória, cuja função é vencer eventual renitência da devedora ao cumprimento da obrigação. Já assentou o Desembargador Énio Zuliani que ‘as astreintes foram instituídas para convencer o devedor a cumprir a obrigação de fazer em tempo razoável (artigo 461, §§ 2º e 4º, do Código de Processo Civil); quando ocorre incumprimento injustificado, com o devedor pouco ou nada importando com a possível incidência das astreintes, a sua exigibilidade passa a ser questão de honra para a efetividade do processo (artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal)’ (Apelação Cível n. 119.016-410 – Taubaté – 3ª Câmara de Direito Privado). Fixo, assim, as astreintes em R$ 500,00 (quinhentos reais) para cada episódio de comprovado descumprimento do direito de visitas. A multa é fixada em valor módico, considerando a disposição demonstrada pela apelada em cumprir o acordo (e-STJ, fls. 355/356, sem destaque no original). Do julgamento dos embargos de declaração que integrou o referido julgado, extrai-se a seguinte passagem:

[…] Não há que se falar em qualquer contradição no Acórdão embargado. Conforme exaustivamente exposto ali, o reconhecimento de que, no curso da demanda, a ré passou a cumprir o regime de visitas tal como fixado não impedia a fixação de astreintes para a hipótese de descumprimento da obrigação. A circunstância, aliás, foi levada em consideração na fixação do valor da multa. E bom ressaltar que o fato de a genitora não impedir as visitas, mas desrespeitar horários pré-determinados não a isenta de reprimenda, pois configura caso de cumprimento imperfeito da prestação prometida. Tampouco é possível cogitar-se de omissão no aresto recorrido por ausência de menção ao princípio da isonomia. As astreintes foram estabelecidas apenas para o caso de inobservância do regime de visitas pela ora embargante pois foi esta quem demonstrou renitência ao cumprimento das obrigações respectivas, motivando, inclusive, o ajuizamento da presente demanda (e-STJ, fls. 370/371). O acórdão recorrido, a meu ver, além de não ter negado vigência ao art. 461 do CPC/73, aplicou o melhor direito quando decidiu que as astreintes devem, sim, incidir na hipótese de descumprimento do regime de visitação de filho. Com efeito, nos termos do art. 1.589 do CC/02, o direito de visita é uma garantia conferida pela lei, ao pai ou à mãe que não detiver a guarda do filho, para que possa desfrutar de sua companhia segundo o que for acordado entre eles ou decidido pelo juiz. O Código Civil atual, embora assegure o direito de visitas, não diz o que é regime de visitas. Este é definido por norma de direito processual, prevista no § 2º, do art. 1.121 do CPC/73, não repetido pelo NCPC, que dispõe que o dito regime de visitas é a forma pela qual os cônjuges ajustarão a permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar com sua guarda, compreendendo encontros periódicos regularmente estabelecidos, repartição das férias escolares e dias festivos . No caso, houve acordo dos pais quando a criança contava com menos de dois anos de idade, no qual convencionaram que L M teria o direito de tê-la em sua companhia nos finais de semana alternados e na metade das férias escolares (e-STJ, fl. 31). O direito de visitação tem por finalidade manter o relacionamento da filha com o genitor não guardião, que também compõe o seu núcleo familiar, interrompido pela separação do casal ou por outro motivo, tratando-se de um manifestação do direito fundamental de convivência familiar garantido pela  Constituição Federal, no seu art. art. 227, caput, que assim dispõe: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade , o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Essa prioridade absoluta aos direitos da criança, do adolescente e do jovem, assegurada pela Constituição Federal, que abrange o direito de visita como decorrência do direito à convivência familiar, em absoluto, não pode ser visto somente como um direito do genitor não guardião, mas como um direito do próprio filho, de modo que deve ser assegurado e facilitado pelos pais, com absoluta prioridade, priorizando a intimidade, que é direito intangível da personalidade. Nesse sentido, e, discorrendo sobre o direito a visitação, ROLF MADALENO assinala que falar em visita acarreta reconhecer a soberania constitucional de o menor ser visitado, porque é direito basilar da organização social dos filhos eles serem criados por seus pais, como direito fundamental da criança e do adolescente, e, estando seus genitores apartados pelas contingências das relações afetivas desfeitas pelos mais variados motivos, jamais podem os pais permitir sejam seus filhos privados da sua presença (Curso de Direito de Família. 6ª ed. revisada, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 352) A cláusula geral do melhor interesse da criança e do adolescente, decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana, recomenda que o Poder Judiciário cumpra o dever de protegê-las, valendo-se dos mecanismos processuais existentes, de modo a garantir e facilitar a convivência do filho com o visitante nos dias e na forma previamente ajustadas, e coibir o guardião de criar obstáculos para o cumprimento do acordo firmado com a chancela judicial. Nesse cenário, o direito de visitação deve ser visto com uma obrigação de fazer do guardião de facilitar, assegurar e garantir, a convivência do filho com o não guardião, de modo que ele possa se encontrar com ela, manter e fortalecer os laços afetivos e, assim atender suas necessidades imateriais, dando cumprimento ao preceito constitucional. Dessa forma, o não guardião(ã) pode ir a juízo para assegurar o direito de ter o filho em sua companhia caso haja obstáculo ou resistência ao exercício do seu direito, como ocorreu, in casu. Como é sabido, o art. 461 e parágrafos do CPC/73, trazem instrumentos processuais úteis ao jurisdicionado na obtenção de tutela das obrigações de fazer e não fazer, podendo ele obter tanto a preventiva como a inibitória, além de medidas coercitivas para que se possa obter o cumprimento da obrigação. Normalmente, as regras são utilizadas para a tutela de direitos patrimoniais, razão pela qual, em princípio, o aspecto não patrimonial do direito de visitas impediria o não guardião de delas se valer. Na doutrina, contudo, verifica-se a existência de pensamento mais flexível sobre tema. FLÁVIO GUIMARÃES LAURIA, por exemplo, apesar de admitir que o art. 461 do CPC/73 tenha sido concebido para tutelar situações patrimoniais, entende que o direito de visitar e de ser visitado também pode ser reforçado por multa cominatória, uma vez que a ordem constitucional passa a reconhecer situações existenciais como prioritárias em virtude do princípio da dignidade da pessoa humana, de modo que, será necessário, na ausência de instrumentos adequados para sua tutela, utilizar de outros meios que se mostrem idôneos, mesmo que tenham sido projetados para tutelar situações patrimoniais. (“A regulamentação de Visitas e o Princípio do Melhor Interesse da Criança”. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2002, p. 133/134). O referido autor, com base em LUIS GUILHERME MARINONI (Novas Linhas do Processo Civil. ed. Malheiros. São Paulo, 1999, p. 116), reforça tal entendimento, consignando que, com fundamento no princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional e no direito fundamental à efetividade do processo, admite-se a aplicação do art. 461 para a tutela dos direitos da personalidade, desprovidos de caráter patrimonial, sem que a referência à expressão obrigação contida no “caput” ofereça qualquer obstáculo, devendo tal expressão ser entendida como dotada do sentido geral, para expressar todo e qualquer dever jurídico, que tenha por objeto uma ação ou omissão . (opus cit, p. 134) Com suporte na lição doutrinária destacada, a melhor interpretação é a de que os instrumentos processuais previstos nos referidos dispositivos legais podem ser utilizados para tutelar os direitos provenientes do direito de visitação, devendo a expressão obrigação de fazer ou não fazer ser interpretada como de abrangência geral, acolhendo também as de natureza não patrimonial, servindo como um mecanismo apto e eficiente de garantir o direito fundamental da personalidade que é o do regime da visitação. A tese é plausível pois também é possível a fixação de astreintes pelo Poder Judiciário para evitar o protesto de título ou a inclusão de nome nos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito (SERASA) ou a divulgação da imagem, revelando um processo de despatrimonialização do Direito Civil. Por oportuno, cabe ressaltar que o NCPC, afasta qualquer dúvida sobre a temática aqui discutida, pois o § 6º do art. 536, autoriza, de modo expresso, a aplicação de multa em caso de descumprimento de obrigação de natureza não obrigacional ou existencial. Senão vejamos: Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente. § 6º. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional. Outro mecanismo que poderia ser utilizado para que o não guardião da criança exercesse o seu direito de visitação, seria a utilização da ação de busca e apreensão (CPC/73, art. 839). No entanto, essa medida, levando-se em consideração sempre o melhor interesse da criança e do adolescente, pode se mostrar drástica e prejudicial para elas que poderiam ser levadas a força por uma ordem judicial, inclusive com a utilização da polícia para a sua efetivação, mostrando-se a astreintes um meio mais eficaz e menos traumatizante para o menor. MARIA BERENICE DIAS também defende a imposição de astreintes para compelir o guardião ao observar o cumprimento do regime de visitação pois se trata de uma obrigação de fazer: O direito de visitas gera uma obrigação de fazer infungível, obrigação personalíssima, que deve ser cumprida pessoalmente. Nada impede que seja buscado o adimplemento, mediante aplicação da chamada astreinte: tutela inibitória, mediante a aplicação de multa diária. Nada mais do que um gravame pecuniário imposto ao devedor renitente para que honre o cumprimento de sua obrigação. Instrumento de pressão psicológica, verdadeira sanção, destinada a desestimular a resistência do obrigado, de modo que ele se sinta compelido a fazer o que está obrigado (“Manual de Direito das Famílias”. 10ª ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Ed. Revista do Tribunais, 2015, p. 539). De resto, não há dúvida de que a aplicação das astreintes em decorrência do descumprimento do regime de visitas regulamentadas por parte do genitor detentor da guarda da criança se mostra um instrumento eficiente, e, também, menos drástico para o ser em desenvolvimento de sua personalidade e detentor de proteção integral, de coerção para o adimplemento da obrigação, evitando-se, assim, violação a direito fundamental que toda criança tem de convivência familiar. Finalmente, o argumento de P C de que não houve uma sentença de mérito e, por isso, não poderia se falar em aplicação da multa não merece prosperar. A um, porque, no caso, existe a convenção de separação judicial consensual celebrada entre ela e L M, que garante a este último o direito de visitação da filha, homologada judicialmente (e-STJ, fl. 31), nos seguintes termos: II – Dos filhos: […] Ressalva-se que neste ato a menor encontra-se sob os cuidados da Separanda, que afirma perante este Insigne Magistrado, o compromisso de ficar com a guarda da menor em questão, sendo facultada ao Separando à visitação em finais de semana alternados, devendo o mesmo retirar a criança aos sábados as 10:00 hs e devolvê-la no domingo as 18:00 hs. […] É importante frisar Nobre Julgador que as medidas acima mencionadas estão sendo tomadas de comum acordo com o único intuito de preservar o bem estar da menor (e-STJ, fl. 28). Dessa forma, como o art. 475-N, III, do CPC/73 dispunha que eram títulos executivos judiciais a sentença homologatória de conciliação ou transação, não há se falar em ausência de sentença de mérito pois já existe um título executivo judicial com caráter de ato processual e com força de executoriedade, o que enseja a execução pela forma de cumprimento da sentença conforme os arts. 461 e 461-A do mesmo diploma legal (arts. 475-I e 644 do CPC/73), observando-se subsidiariamente os arts. 632 e seguintes. Não se pode deixar de mencionar, que até em decisões interlocutórias é possível a aplicação de astreintes. A dois, porque a Quarta Turma do STJ firmou o entendimento, quando examinou tema semelhante, que a transação homologada judicialmente equipara-se ao julgamento de mérito da lide e tem valor de sentença, dando lugar, em caso de descumprimento, à execução da obrigação de fazer, podendo o juiz até aplicar multa. O julgado recebeu a seguinte ementa: RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. ACORDO HOMOLOGADO.

DESCUMPRIMENTO. EXECUÇÃO. CABIMENTO. 1 – No campo das visitas, o guardião do menor é devedor de uma obrigação de fazer, ou seja, tem o dever de facilitar a convivência do filho com o visitante nos dias previamente estipulados, devendo se abster de criar obstáculos para o cumprimento do que fora determinado em sentença ou fixado no acordo. 2 – A transação, devidamente homologada em juízo, equipara-se ao julgamento do mérito da lide e tem valor de sentença, dando lugar, em caso de descumprimento, à execução da obrigação de fazer, podendo o juiz inclusive fixar multa a ser paga pelo guardião renitente. 3 – Recurso especial conhecido e provido a fim de determinar o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau para regular prosseguimento. (REsp nº 701.872/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, Quarta Turma, julgado aos 12/12/2005, DJ de 1º/2/2006, sem destaque no original). Finalmente, o art. 461 e seus parágrafos do CPC/73, que traziam as hipóteses de cabimento de provimentos judiciais voltados para a obtenção de tutela específica não tiveram a vigência negada. Ao contrário, foram observados e se mostraram aptos para que o Poder Judiciário adotasse medidas necessárias para coibir a detentora da guarda da criança, P C, de criar embaraços ou obstáculos para o exercício do direito de visitas do genitor não guardião, L M, e da própria criança que também tem o direito de ser visitada. Nessas condições, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial.

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